Deposito in garanzia (Escrow Agreement)

Il Notaio, non solo quale pubblico ufficiale incaricato della stipula di un atto, ma quale soggetto per sua natura terzo, imparziale ed indipendente, è in grado di supportare le parti anche nella fase successiva alla conclusione di contratti di natura immobiliare, commerciale o finanziaria.

La Legge 27 dicembre 2013 numero 147 ha ulteriormente esaltato la figura del Notaio quale soggetto fiduciario di tutte le parti coinvolte nella conclusione di un contratto, introducendo l’istituto del “conto dedicato”, un conto corrente sul quale il Notaio, su espressa richiesta delle parti interessate, può depositare le somme allo stesso versate a titolo di tributi collegati ad un atto stipulato o comunque allo stesso espressamente affidate e che, per espressa previsione di legge, costituisce “patrimonio separato”: tale patrimonio separato ed il relativo credito al pagamento o alla restituzione dello stesso sono quindi impignorabili e restano esclusi dalla successione del notaio e dal suo patrimonio personale.

Molto spesso può capitare che nelle transazioni su scala nazionale ed internazionale (quali commesse di opere o servizi, compravendite immobiliari, di aziende o di partecipazioni societarie, operazioni societarie straordinarie, fusioni, scissioni, da cui derivi l’avvicendamento nel controllo) si presenti la necessità di ottenere garanzie circa l’adempimento delle obbligazioni altrui.

Nella prassi comune tali garanzie possono essere fornite da istituti di credito mediante fidejussioni bancarie, a volte onerose e difficili da ottenere, oppure da società fiduciarie che, a diverso titolo e con modalità piuttosto articolate, si interpongono tra le parti nelle transazioni sopra citate.

Di recente si sta affermando anche nel nostro mercato una figura già da tempo diffusa nei paesi di common law ed ampiamente utilizzata su scala internazionale, il contratto di escrow, comunemente conosciuto come sinonimo di “deposito in garanzia”.

Il contratto di escrow identifica più precisamente quella particolare figura contrattuale in forza della quale uno o più beni (mobili, immobili, denaro, azioni, obbligazioni, documenti, ecc.), oggetto di contrattazione o rivendicazione tra due o più soggetti, vengono depositati in garanzia nelle mani di un soggetto terzo, autonomo e indipendente rispetto alle suddette parti, fino all’avveramento di una determinata condizione che individui il soggetto al quale spetta la proprietà di tali beni ed al quale il soggetto terzo sarà obbligato a consegnare i beni da lui custoditi.

L’accordo così inteso ha quindi la funzione di garantire i contraenti tramite la prestazione accessoria di un soggetto terzo (il depositario), il quale si obbliga a custodire il bene affidatogli ed a trasferirlo o a consegnarlo a colui che risulterà averne diritto.

L’escrow si presenta come una figura negoziale duttile, che si presta pertanto alle più svariate applicazioni, potendo essere forgiata e disciplinata in base alle esigenze di ogni specifico caso: se ben costruito esso si traduce in un efficace, potente e sicuro strumento di supporto alla contrattazione, a mezzo del quale le parti contraenti possono affidare ad un terzo soggetto, ad esempio, il compito di perfezionare alcune fasi della compravendita di partecipazioni, di complessi aziendali o di beni immobili, come il pagamento del saldo prezzo, la consegna del bene al legittimo titolare, la custodia della penale o della caparra convenuta, il pagamento dei canoni di locazione.

Può essere utilizzato, ancora, per l’adempimento di obbligazioni tra la fase preliminare e la fase definitiva di una contrattazione (per estinguere passività, anche correlate ad operazioni concorsuali, per procedere al pagamento di parte del prezzo dilazionato), oppure nella fase successiva (per accertare elementi e consistenze che possano incidere nella determinazione del prezzo finale), oppure come deposito in garanzia di certificati e titoli costituiti in pegno, come deposito del prezzo per l’acquisto di beni da parte di soggetti esteri privi di un appoggio bancario in Italia, di deposito del prezzo in pendenza del termine per l’esercizio di prelazioni o per la decadenza da agevolazioni fiscali che potrebbe essere opposta all’acquirente. In particolari settori è stato poi impiegato per depositare codici segreti di software o idee non brevettabili o documentazione di data room e informazioni secretate, da consultare solo da parte di soggetti predeterminati, di potenziali acquirenti o, in genere, al verificarsi di specifici eventi.

Volendo più specificamente delineare le caratteristiche della figura in esame, la si può inquadrare nel più ampio e ormai noto istituto del trust, nel quale il trustee non ha normalmente poteri di investimento e le cui funzioni sono unicamente quelle di versare la somma o i titoli in un conto bancario o in un dossier titoli specificamente designato come escrow account e poi, rispettivamente, versarla o trasferirli all’uno o all’altro soggetto interessato al verificarsi di una determinata condizione, il tutto nel rispetto delle regole ed istruzioni appositamente dettate dalle parti.

Per mezzo dunque dell’escrow account si garantisce il beneficiario delle somme depositate da qualsiasi atto dispositivo del debitore principale (settlor) attraverso l’affidamento delle stesse somme o dei titoli ad un terzo depositario (cosiddetto escrow holder o escrow agent).

Finalità principale dell’escrow agreement è dunque quella di garantire la buona riuscita dell’obbligazione contratta dalle parti coinvolte mediante l'intervento di un soggetto terzo, imparziale ed indipendente, che si impegna a trattenere la res oggetto del rapporto principale e conseguentemente a consegnarla al legittimato, a patto che le condizioni appositamente previste dalle parti si realizzino.

Le somme confluite nel deposito si sottraggono di conseguenza alla disponibilità del depositante e nello stesso tempo divengono opponibili ai creditori, anche in caso di fallimento dello stesso.
Sotto il profilo giuridico l’escrow agreement può essere qualificato come un contratto atipico, trilaterale, accessorio e collegato ad un contratto principale sottostante, benché autonomo ed indipendente, rispetto al quale svolge, appunto, una funzione di garanzia.

La forma richiesta per la validità del contratto è quella scritta, con la necessaria accettazione del depositario, per cui sarà sufficiente anche solo lo scambio di corrispondenza.

Il contratto di escrow è in sé autonomo, benché accessorio al contratto principale rispetto al quale svolge una funzione, in senso lato, di garanzia o, comunque, di rafforzamento (enforcement) delle relative obbligazioni.

L’escrow agreement è quindi funzionalmente collegato al negozio principale sottostante e può essere contenuto nel corpo dello stesso contratto che deve garantire, così come essere stipulato in una separata scrittura.
E’ un contratto collegato al negozio principale, dal momento che con questo persegue una comune finalità: proprio in virtù di questo collegamento negoziale, ogni vicenda del contratto principale influirà sul contratto subordinato, ma non viceversa.

Ma caratteristica principale dell’escrow agreement è quella di essere un contratto trilaterale, poiché le parti coinvolte sono tre:

• il depositante, colui che affida in deposito il bene o le somme di denaro al terzo a scopo di garanzia;
• il beneficiario, ossia il soggetto al quale saranno consegnati il bene o le somme di denaro all’avverarsi della condizione stabilita nel contratto di escrow; il soggetto quindi a beneficio e a garanzia del quale viene effettuato il deposito;
• il depositario (escrow agent o escrow holder) ossia il soggetto terzo, neutrale, indipendente ed imparziale al quale il bene viene affidato in custodia e che, proprio in virtù del carattere fortemente fiduciario del rapporto instaurato, non diventa parte del contratto principale: il depositario, pertanto, non può vantare diritti sui beni oggetto di escrow in quanto beni non facenti parte del rapporto principale.

Il depositario dovrà invece eseguire quanto a lui richiesto nel modo più scrupoloso ed attinente possibile, con onestà, perizia e diligenza “del buon padre di famiglia”, salva la sua responsabilità in caso di inosservanza delle istruzioni impartite e di violazione degli obblighi posti a suo carico.

Egli dovrà ovviamente rendicontare il suo operato, riferire alle parti del rapporto principale il verificarsi di eventi che incidano sul rapporto accessorio e rendere il conto della gestione, periodicamente o, comunque, all’estinzione del mandato.

Il depositario, a seconda dei compiti contrattualmente affidatigli, potrà essere qualificato come:

• escrow holder, qualora si impegni nei confronti di entrambe le parti a svolgere una doppia relazione fiduciaria, detenendo o custodendo i beni nell’interesse di ciascuna di esse; egli si impegnerà, quindi, ad eseguire le istruzioni impartite congiuntamente dalle parti;
• escrow agent, qualora invece si impegni nei confronti di una sola delle parti e dovendo quindi seguire solo le istruzioni da essa sola impartite, istruzioni che pertanto potranno anche variare unilateralmente nel corso del tempo ed indipendentemente dagli accordi intercorrenti tra le parti del rapporto principale.

In entrambi i casi, tuttavia, essendo il rapporto inserito all’interno di un escrow agreement e proprio in virtù del carattere fiduciario dello stesso, in caso di inadempimento degli obblighi stabiliti a suo carico o di malafede, l’escrow agent, così come l’escrow holder, risponderà del suo operato nei confronti sia del depositante che del beneficiario.

Illustrate brevemente le caratteristiche del contratto di escrow, emerge in modo evidente come la figura del Notaio, per sua natura, si adatti fisiologicamente ad assumere la qualità di escrow holder o escrow agent, essendo insite in esso le caratteristiche di imparzialità ed indipendenza oltre alla necessaria e solida formazione professionale che tale figura richiede.

Il nostro Studio, attivo da tempo anche nel settore delle transazioni internazionali, è in grado di fornire questo servizio con elevata qualità professionale, adattando l'incarico alle specifiche esigenze del caso.